LAVORO – Smart working e obbligo vaccinale: tutti i dubbi sulla normativa

Smart working e obbligo vaccinale: tutti i
dubbi sulla normativa

Tutti gli over 50 devono essere vaccinati e per entrare in azienda devono
avere il Green pass rafforzato. Il problema si pone se si lavora in smart
working. Vediamo perché
di Chiara Ponti
Avvocato, Privacy Specialist & Legal Compliance e nuove tecnologie –
Baccalaureata
In seguito alla entrata in vigore del D.L. 1/22, in base al quale tutti gli over 50
per lavorare – o meglio per accedere al lavoro – dal 15 febbraio scorso,
devono essere muniti di un super green pass, si è aperto un dilemma: se tutti
gli over 50 devono essere vaccinati, e per entrare in azienda devono avere il
Green pass rafforzato, ciò deve avvenire anche in modalità agile/ smart
working? Rispondiamo considerando più aspetti.
Smart working sì, ma non in barba alla legge
Come sappiamo, fino al 31 marzo 2022, data in cui cesserà lo stato di
emergenza tutti i lavoratori in base delle direttive aziendali, possono usufruire
dello smart working agevolato. Dal primo aprile, si vedrà se troverà
applicazione il famoso Protocollo agile siglato, nell’autunno scorso.
Lo smart working non può essere una misura elusiva del Green pass. Non lo
era già con quello base, a maggior ragione non lo può essere con quello
super (da vaccino), stante l’obbligo vaccinale.
Lo smart working, infatti, come i giuslavoristi da tempo ripetono, «non può
essere uno strumento per eludere gli obblighi di legge». É pacifico, e siamo
d’accordo. Parimenti, l’attività lavorativa non può essere utilizzata in frode alla
legge.
Il regime dei controlli
A seconda dei protocolli aziendali, in ogni azienda può essere entrata in
vigore una regola attuativa differente: ci può essere l’azienda, specie se con
un numero di dipendenti inferiore a 50 che decide di non verificare il Green
pass (né base né men che meno rafforzato) in caso di lavoratore in modalità
agile (regime di smart working), oppure un’altra azienda che ha deciso per il
contrario, anche agevolata dal servizio Greenpass50+, avendone i prerequisiti
(più di 50 dipendenti).
Il messaggio dell’INPS
Il problema si pone da quando, per il tramite di un messaggio dell’Inps (il n.
721 del 14.02.2022) in ordine al “Servizio verifica Certificazione verde
Covid-19 (green-pass)”. Il messaggio porta all’attenzione che è stata
potenziata un’ulteriore funzionalità del servizio e, visto l’obbligo del 15
febbraio, è stabilito che «…in fase di controllo, i “Verificatori” selezionano, tra i
dipendenti presenti nell’elenco visualizzato, solo il personale effettivamente in
servizio, di cui è previsto l’accesso ai luoghi di lavoro ossia escludono gli
assenti dal servizio e i dipendenti in lavoro agile, ed, esclusivamente per le
posizioni selezionate, possono verificare il possesso del green-pass; mentre
la verifica del rispetto dell’obbligo vaccinale va effettuata a prescindere dalla
presenza o meno del personale sul luogo di lavoro».
Smart working e green pass: perplessità, dubbi e
possibili discrepanze
Il tema in questione è: l’obbligo vaccinale in relazione allo smart working.
Dall’appena citato messaggio dell’Inps, e non solo, vengono in luce alcune
perplessità, molti dubbi legati ai nodi interpretativi difficili da sciogliere, e infine
possibili discriminazioni.
Analizziamole separatamente, per una trattazione chiara ed esaustiva.
Alcune perplessità
Anzitutto, alcune perplessità nascono dalla specifica circostanziata o meno
alle aziende aderenti al servizio fornito dall’Inps.
Altre potrebbero derivare dalla differenza tra chi ha la facoltà di adesione e chi
no per carenza dei requisiti, come sopra specificati.
In ogni caso, il problema è concreto.
In attesa di ulteriori ed eventuali chiarimenti, la soluzione più ragionevole
potrebbe essere quella secondo la quale trovano applicazione le stesse
modalità di verifica previste con il Green pass “base”. Con la conseguenza
che potranno farsi controlli “a tappeto” e quindi in una misura totalizzante
rispetto a tutti i lavoratori, ovvero “a campione”, a seconda delle necessità
aziendali.
Certo, non è remota per quanto vada correttamente gestita in punto privacy, la
possibilità di richiedere la consegna di copia della certificazione verde. In
quest’ultimo caso, ben possibile, pure nel rispetto del diritto alla protezione dei
dati, con i rispettivi accorgimenti, non ci sarebbero ulteriori adempimenti per i
datori di lavoro, se non gli oneri di conservazione dei dati particolari.
“
Mancanza del super Green pass al lavoro, le principali conseguenze
Sono due le principali conseguenze in caso di mancato possesso/esibizione del Green pass
rafforzato al lavoro.
Stipendio a rischio, senza il possesso/esibizione del super Green pass
Dal 15 febbraio, per tutti i “no vax” lo stipendio è a rischio se non posseggono ed esibiscono
il super Green pass che, ancora una volta, ricordiamo si ottiene o con la vaccinazione ovvero
con la guarigione da Covid-19. Non sarà più possibile per la pletora di tutti i lavoratori senior
effettuare un semplice tampone sia esso rapido o molecolare.
Il mancato stipendio e la sanzione amministrativa
La regola è sempre la stessa: coloro che non sono in regola con tale
disposizione/imposizione non hanno diritto a ricevere lo stipendio, pur mantenendo il proprio
posto di lavoro.
Non solo la violazione dell’obbligo vaccinale determina la sospensione dal lavoro senza
diritto alla retribuzione, ma implica anche l’irrogazione di una sanzione amministrativa, a
seguito della segnalazione da farsi presso i competenti organi (prefettura) nella misura in cui
il lavoratore over 50 non vaccinato venga colto “in difetto” sul posto di lavoro o da clienti, in
quanto nello svolgimento della propria attività lavorativa. In tali casi, il lavoratore
contravventore incorrerà nella sanzione di 600,00 euro e di 1.500,00 se non fosse la prima
volta.
“
I tanti dubbi sulla normativa smart working e obbligo vaccinale
I tanti dubbi vengono dagli intricati nodi interpretativi su alcune questioni che
di seguito analizziamo.
Partiamo anzitutto da un assioma: se lo smart working esclude i lavoratori
over 50 — poiché non vaccinati— dalla sospensione dal lavoro e dallo
stipendio, non si può dire che faccia lo stesso nei confronti dell’obbligo
vaccinale, specie nel contesto di cui si è detto.
Lo stesso dettato normativo parrebbe foriero di dubbi interpretativi, dal
momento che se la norma impone alle persone over 50 l’obbligo vaccinale,
non significa che il Green pass rafforzato debba essere richiesto ai lavoratori
da remoto, dal momento che la norma prevede l’onere di verifica per l’accesso
ai luoghi di lavoro.
In secondo luogo, il fatto di disporre i controlli del Green pass rafforzato per
l’accesso al lavoro nel decreto dedicato agli obblighi vaccinali, potrebbe
portare a “equivocare” dal momento che si tratta di due obblighi
ontologicamente distinti. Tuttavia, per come sono stati concepiti dal
legislatore, risultano di fatto strettamente connessi l’uno all’altro.
Ancora, circa quei lavoratori che hanno stipulato accordi individuali di lavoro
agile con over 50 prima dell’8 gennaio 2022, data di entrata in vigore
dell’obbligo vaccinale con durata superiore al 15 febbraio, non si può negare
che le parti abbiano, in allora, sottoscritto in buona fede e lecitamente un
accordo di smart working.
A tal riguardo, potrebbero profilarsi due scenari:
● il lavoratore che non acceda alla sede per alcuni giorni la settimana, e
dal 15 febbraio, in caso di violazione dell’obbligo vaccinale e quanto per
conseguenza, dovrebbe determinare l’assenza ingiustificata e
conseguente mancata erogazione dello stipendio, ma solo per le
giornate in presenza,
● l’accordo di lavoro agile siglato ante litteram, dovrebbe essere
(considerato) implicitamente inefficace ex lege.
Da ultimo, ma non ultimo, laddove un datore di lavoro (pubblico o privato) non
si dovesse avvalere per tempo che un lavoratore over 50 sia in violazione di
legge, poiché non regolarmente vaccinato o munito di certificato di guarigione
da Covid-19, ma presti comunque attività lavorativa in modalità agile/“mista”
cioè alternata alla presenza, sarebbe comunque legittimato di considerarlo
assente ingiustificato ex nunc (con effetto retroattivo), cioè a partire dal 15
febbraio oppure no?
Insomma, molti sono i dubbi e i problemi aperti, lungi dal poter essere
affrontati in maniera banale o semplificatoria.
Le possibili discrepanze
In conclusione, facciamo un rapido accenno a quelle che potrebbero definirsi
possibili discrepanze, per non chiamarle in altro modo.
Si tratta di considerazioni che vengono in luce di per sé dal momento che ci
troviamo di fronte ad un doppio binario, da un lato, per i lavoratori under 50
resta in vigore l’obbligo di un Green pass base ottenibile per il tramite di test
antigenici; dall’altro gli over 50 per i quali corre d’obbligo il vaccino, salvo il
caso in cui sia (stato) accertato un pericolo per la salute, in relazione a
specifiche condizioni cliniche ben documentate e attestate dal proprio medico
di base.
Ma al di là di questo, non possiamo che concludere con un dato certo:
l’obbligo di vaccinazione è stabilito per legge, quindi le aziende, senza farsi
carico di eventuali problemi in termini discriminatori, sono comunque tenute
ad adeguarsi con tutto ciò che ne consegue.
fonte: AGENDA DIGITALE